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　　【典型案例】

　　王某，S市甲國(guó)企總經(jīng)理。2016年，王某與控制多家私營(yíng)企業(yè)的私企老板劉某通過(guò)業(yè)務(wù)相識(shí)，此后，二人開(kāi)展合作拓展新能源汽車租售等業(yè)務(wù)。2017年至2019年間，王某明知?jiǎng)⒛巢痪哔Y金實(shí)力、不善經(jīng)營(yíng)管理且缺乏履約能力，仍利用全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的職務(wù)便利，違反甲國(guó)企經(jīng)營(yíng)管理制度，直接或通過(guò)中介公司與劉某控制的私企開(kāi)展新能源汽車的租賃、購(gòu)銷業(yè)務(wù)，采取違規(guī)收取商票并貼現(xiàn)、違規(guī)先提車后付款、零利潤(rùn)銷售等手段濫用職權(quán)，致使甲國(guó)企無(wú)法收回汽車銷售款及租賃款，最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失達(dá)4億余元。

　　2016年年底，王某未經(jīng)單位集體討論，以甲國(guó)企名義與劉某控制的乙私企簽訂虛假汽車租賃合同，并避開(kāi)甲國(guó)企財(cái)務(wù)監(jiān)管，從甲國(guó)企套取公款1300余萬(wàn)元用于乙私企經(jīng)營(yíng)。一年后，劉某又與甲國(guó)企簽訂虛假合同歸還了前述王某套取的公款。其間，劉某向王某承諾在其退休后給予豐厚的公司股份作為回報(bào)。王某案發(fā)后，其對(duì)此矢口否認(rèn)。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，對(duì)于王某犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)于王某以虛假合同套取公款1300余萬(wàn)元用于乙私企經(jīng)營(yíng)的行為，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)，有兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：王某未如實(shí)報(bào)請(qǐng)單位集體討論，利用職權(quán)擅自決定以甲國(guó)企名義動(dòng)用公款，符合全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定的“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用”，但因王某不具備“謀取個(gè)人利益的”客觀要件，故不構(gòu)成挪用公款罪，劉某也不構(gòu)成挪用公款罪共犯。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：王某利用職務(wù)之便隱瞞公款的真實(shí)用途，假借單位名義簽訂虛假合同套取公款，符合《解釋》規(guī)定的“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”，王某的行為構(gòu)成挪用公款罪，劉某構(gòu)成挪用公款罪共犯。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　本案中，筆者贊同第二種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　一、通過(guò)虛假合同套取公款符合“以個(gè)人名義”挪用公款的立法原意

　　根據(jù)我國(guó)刑法第三百八十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款歸個(gè)人使用，或進(jìn)行非法活動(dòng)，或數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或數(shù)額較大超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。其中，“挪用公款歸個(gè)人使用”是構(gòu)成挪用公款罪基本的客觀要件，但實(shí)踐中對(duì)“歸個(gè)人使用”的認(rèn)定難以把握。2002年全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)《解釋》，對(duì)挪用公款“歸個(gè)人使用”作出具體規(guī)定，并列舉了三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。上述法律規(guī)定和立法解釋，揭示了個(gè)人意志下公款挪作“私”用的本質(zhì)特征。

　　其中，以個(gè)人名義挪用公款一般是指行為人超出職權(quán)范圍，或雖未超出職權(quán)范圍但采取非法手段，或與公款使用人相互約定通過(guò)個(gè)人行為挪用公款的情形，其本質(zhì)是非法支配公款的使用。而個(gè)人決定以單位名義挪用公款一般是指行為人在職權(quán)范圍內(nèi)或超越職權(quán)作出的假借單位名義挪用公款且謀取個(gè)人利益的情形。上述兩種情形的共性特征都是將公款出借給其他單位使用。其區(qū)別在于，客觀要件上，以個(gè)人名義挪用公款無(wú)需“謀取個(gè)人利益”，因?yàn)橐詡€(gè)人名義天然具備了個(gè)人意志，具有隱蔽性，符合挪用公款的本質(zhì)“私”性。而個(gè)人決定以單位名義挪用公款則必須同時(shí)具備“謀取個(gè)人利益”這一要件，因?yàn)椤皞€(gè)人決定以單位名義”動(dòng)用公款一定程度上代表單位意志，雖不符合財(cái)經(jīng)管理制度，但沒(méi)有“謀取個(gè)人利益”，行為人不構(gòu)成挪用公款犯罪；如果行為人從中“謀取個(gè)人利益”，即體現(xiàn)其挪用公款“私”的本質(zhì)，則構(gòu)成挪用公款罪。

　　因此，本案中，王某與劉某虛構(gòu)汽車租賃事實(shí)，簽訂虛假租賃合同，將國(guó)有資產(chǎn)瞞天過(guò)海轉(zhuǎn)入劉某控制的私企用于經(jīng)營(yíng)，盡管在形式上表現(xiàn)為甲國(guó)企與乙私企之間的業(yè)務(wù)往來(lái)，但實(shí)際上卻造成甲國(guó)企喪失對(duì)公款的知情權(quán)、使用權(quán)和支配權(quán)。王某與劉某炮制虛假業(yè)務(wù)非法套取公款的行為，體現(xiàn)公款“私”用的本質(zhì)特征。據(jù)此，王某與劉某通過(guò)非法途徑控制國(guó)有資產(chǎn)，客觀上體現(xiàn)公款“私”用的本質(zhì)，符合“以個(gè)人名義”挪用公款的立法原意。

　　二、通過(guò)虛假合同套取公款符合“以個(gè)人名義”挪用公款的實(shí)質(zhì)認(rèn)定

　　實(shí)踐中，單位負(fù)責(zé)人個(gè)人決定以單位名義將公款出借給其他單位使用，判斷其是體現(xiàn)單位意志，還是體現(xiàn)個(gè)人意志，不能僅僅從形式上看，還要從實(shí)質(zhì)上認(rèn)定。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）明確，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握，并列舉三種表現(xiàn)形式：（一）逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管；（二）與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行；（三）借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行。

　　本案中，第一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某以甲國(guó)企名義與劉某通過(guò)簽訂合同的方式提供公款供其使用，屬于單位之間借用公款的行為；基于該合同并非真實(shí)且隱瞞單位決策層，故認(rèn)定王某是“個(gè)人決定以單位名義”將公款供其他單位使用。筆者認(rèn)為，區(qū)別以個(gè)人名義挪用公款與個(gè)人決定以單位名義挪用公款的關(guān)鍵在于公款的所有權(quán)單位是否知道公款的真實(shí)用途，從而揭露行為性質(zhì)，作出符合《紀(jì)要》的實(shí)質(zhì)認(rèn)定。第一種意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)了行為表象而忽視了行為實(shí)質(zhì)。王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)相互配合，并以甲國(guó)企名義簽訂虛假合同，顯然是逃避國(guó)企的財(cái)務(wù)監(jiān)管，其真正目的是隱瞞公款的真實(shí)用途，該行為符合《紀(jì)要》列舉的第一種表現(xiàn)形式“逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管”。因此，王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)以單位名義簽訂虛假合同隱瞞公款真實(shí)用途，符合“以個(gè)人名義”挪用公款的實(shí)質(zhì)認(rèn)定。

　　三、通過(guò)虛假合同套取公款符合“以個(gè)人名義”挪用公款的實(shí)踐判斷

　　對(duì)“以個(gè)人名義”挪用公款的分析認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合實(shí)踐判斷邏輯。如果行為人利用、假借或者冒用單位名義將公款出借給其他單位使用，單位僅僅是借口或幌子，不應(yīng)當(dāng)視為單位之間的借款，其本質(zhì)是“以個(gè)人名義”的借款。實(shí)踐中，一般可以從以下幾個(gè)方面判斷是“以個(gè)人名義”的借款還是“以單位名義”的借款：1. 是否違背國(guó)家法律、法規(guī)、政策及財(cái)務(wù)管理制度；2. 是否按照規(guī)定經(jīng)過(guò)單位研究決定或單位負(fù)責(zé)人決定并履行審批程序；3. 是否謀取個(gè)人私利或其他非法目的。

　　本案中，王某利用其全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有企業(yè)的職權(quán)，違反“三重一大”集體議事決策制度，通過(guò)欺瞞單位弄虛作假隱瞞公款用途、冠冕堂皇肆意濫用職權(quán)等方式，為劉某謀取巨額經(jīng)濟(jì)利益。筆者認(rèn)為，人的行為都是在一定動(dòng)機(jī)的支配下進(jìn)行的，犯罪動(dòng)機(jī)則是推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因，而犯罪行為則反映并影響著犯罪動(dòng)機(jī)，即行為折射動(dòng)機(jī)。本案中，劉某到案后表示，承諾在王某退休后給予其豐厚的公司股份作為回報(bào)。而王某對(duì)此雖矢口否認(rèn)，但是他濫用職權(quán)鋌而走險(xiǎn)，已表現(xiàn)出具有非法目的的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。據(jù)此，綜合王某在動(dòng)用公款過(guò)程中有無(wú)違規(guī)違法、是否履行程序、有無(wú)非法目的等主客觀方面進(jìn)行分析，王某是以單位名義將公款出借給劉某控制的私企，是借業(yè)務(wù)付款之名行挪用公款之實(shí)。

　　綜上，筆者認(rèn)為，王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)以單位名義簽訂虛假合同套取公款用于私企經(jīng)營(yíng)的行為，符合《解釋》中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”的第二種情形，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)且情節(jié)嚴(yán)重，兩人行為均觸犯刑法第三百八十四條規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪共同犯罪。（朱以珍 作者單位：上海市徐匯區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）